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Vorworte
Die Welt, in der sich unser Leben abspielt, ist in den letzten zehn Jahren von einer stets steigenden Dynamisierung, Globalisierung und Komplexität gekennzeichnet. Diese Entwicklung bestimmen auch Technik, soziales Verhalten sowie Kommunikation und haben damit zu einer umfassenden Akzeptanz und Nutzung des Mediums "Internet" geführt.
Die kriminologischen Erfahrungen, dass neue Techniken und Verfahrensweisen gerne schnell von Straftätern adaptiert werden, um alsbald kriminelle Erfolge zu erzielen, bestätigen sich auch wieder beim Medium "Internet".
Hier muss für Justiz und Polizei "Waffengleichheit" geschaffen werden, wobei durch die geschaffenen Zugänge zum Internet ein entscheidender Weg beschritten wird. Mit den rein technischen Geräten ist es aber nicht getan, die Art und Weise der Nutzung in verfahrenstechnischer und strafrechtlicher Hinsicht - die die nun konzipierte Handreichung bietet - tritt mindestens gleichwertig neben die apparative Möglichkeit.
Das dabei erfolgreiche Zusammenwirken von Justiz und Polizei zeigt zudem, dass Staat und Gesellschaft auch beim Auftreten neuer Möglichkeiten und Verfahren keine rechtsfreien Räume zulassen und gegen Straftäter auch dann entschieden vorgehen, wenn sie sich neuester Techniken bedienen.
Erfurt, im Juli 1999
Michael Eggers, Leiter der Abteilung für öffentliche Sicherheit und Ordnung im Thüringer Innenministerium
Inhaltsübersicht: I. Die Technologie des Internets
III. Straftaten, die im/mittels Internet begangen werden (können)
IV. Anwendbarkeit des deutschen Strafrechts
VI. Strafbarkeit von Anzeigeerstattern nach § 184 Abs. 5 StGB VII. Fragen der Strafbarkeit beim Einrichten eines sog. Link VIII. Verantwortlichkeit der Provider
X. Eingriffsbefugnisse der Strafverfolgungsbehörden
XI. Anlassunabhängige Recherche XII. Gefahren durch den Missbrauch moderner Kommunikationsmittel
1. Informationsfluss Mit dem Begriff "Internet" bezeichnet man die Verkettung verschiedener, von Universitäten, Firmen, öffentlichen Einrichtungen u.a. betriebener Datennetze, welche wiederum jedes für sich ein System zur technischen Unterstützung des Austausches von Informationen zwischen einer Vielzahl von angeschlossenen Kommunikationspartnern, also die Gesamtheit aller zwischen ihnen liegenden Verbindungsstrecken und Knoten (auch Stationen genannt), darstellt. Dabei werden die zwischen Sender und Empfänger versendeten Nachrichten in einzelne Datenpakete aufgeteilt. Diese Datenpakete werden numeriert, mit Absender und Adresse versehen (jeder Computer hat eine weltweit eindeutige IP-Adresse) und einzeln verschickt. Die einzelnen Datenpakete suchen sich ihren eigenen Weg durch das Netz. Die Routen, über die die einzelnen Datenpakete weitergereicht werden, stehen vorher noch nicht fest. Jede Station analysiert die Adresse des ankommenden Datenpaketes und sendet es in Richtung der Empfängerstation weiter. Falls ein Zwischenrechner einmal ausfällt, suchen sich die Datenpakete einen anderen Weg über einen anderen Knoten. Wenn alle Daten bei der Empfängerstation angelangt sind, setzt diese der Rechner in der richtigen Reihenfolge wieder zusammen. Dabei wird die Informationsübertragung durch die Netzbetreiber (sogenannte Carrier- oder Backboneprovider) und diejenigen Organisationen, welche den Zugang zum Internet realisieren (sogenannte Zugangsanbieter), ermöglicht. Auch die Zwischenspeicherung von Daten (z. B. in sogenannten Proxyservern) ist der Informationsübertragungsfunktion zuzurechnen. Als Informationsvermittler wiederum fungieren diejenigen Stellen, welche Server mit (Original-)Informationen betreiben. Sie werden auch Diensteanbieter genannt (z. B. Web-Server, News-Server, Mail-Listen, File-Server). In der Regel werden Zugang und Server durch ein und denselben Internet-Service-Provider (ISP) angeboten (z.B. T-Online, AOL, Compuserve), von denen eine ständig wachsende Zahl existiert. Der Informationsproduzent als Urheber von Daten und Mitteilungen speist über seinen Zugangsanbieter und einen Server (z. B. einen Web- oder News-Server) Informationen ins Netz ein. Dabei wird dieser in der Regel die Server seines Zugangsanbieters nutzen. Es ist aber auch möglich, seine Informationen (z.B. Web-Seiten oder News-Artikel) nicht bei seinem Zugangsanbieter, sondern auf irgendeinem anderen der Millionen von Servern abzulegen. Vom Server des Urhebers gelangt die Information über einen oder mehrere Zwischenstellen zum Informationskonsumenten. Da jeder dieser einzelnen Knoten bzw. Stationen selbständig ist, wird aus dieser Aufzählung deutlich, dass es eine rechtliche oder tatsächliche Herrschaft einer Organisation über das Internet nicht geben kann und wohl auch nicht geben wird. Auch kann jeder, der die technischen Möglichkeiten besitzt, sich mit seinem Rechner an das Internet anschließen. 2. Historischer Überblick Der Ursprung des Internet liegt in den USA. In den Anfangszeiten war das Netz dazu gedacht, das Pentagon mit den in der ganzen Welt verteilten Stützpunkten zu verbinden. Von der DARPA (U.S. Defense Advanced Research Agency) gesponsert, wurde 1969 unter der Bezeichnung ARPANET eine Hochgeschwindigkeitsverbindung zwischen den wichtigsten Rechnern einiger Bildungs- und Forschungseinrichtungen geschaffen. Bald kam man zu der Erkenntnis, dass dadurch die Möglichkeit bestand, mehrere Netzwerke miteinander zu verbinden. 1984 wurde das ARPANET in das MILNET (für den Austausch offener militärischer Informationen) und das ARPANET (für Forschungs- und nicht-militärische Daten) aufgeteilt. Der Grund, weshalb dieses Geflecht für das Militär so interessant war, ist im oben geschilderten Aufbau und der Funktionsweise des Netzes begründet. Da niemand genau sagen kann, wie viele und welche Stationen die Information auf dem Weg durch das Netz passiert, war die Verhinderung der Informationsübermittlung somit nicht durch die Zerstörung einzelner Übermittlungszentralen möglich; vielmehr hätte jeder Rechner des Netzes funktionsunfähig gemacht werden müssen. Dies war für das Militär von höchstem Interesse, da so in Kriegs- oder Krisensituationen die Informationsübermittlung in jedem Fall gewährleistet werden konnte. Es setzte dann eine neue, moderne und besonders schnelle Technologieentwicklung ein, die dazu führte, dass im Juni 1990 das ARPANET vom US-Verteidigungsministerium für veraltet erklärt und aufgelöst wurde und im Ergebnis das heutige Internet entstehen ließ. Dessen Entwicklung ist noch nicht abgeschlossen. 3. Nutzungsmöglichkeiten des Internets Die kriminelle Inanspruchnahme des Internets ist besser verständlich, wenn zunächst kurz die legalen Möglichkeiten der Dienstbarmachung dargestellt werden. Derzeit werden im Wesentlichen folgende Nutzungsmöglichkeiten des Internets gebraucht: Das World-wide-web ist der wohl größte Nutzungsbereich des Internets. Hier findet man eine unüberschaubare Anzahl von Internetseiten (so genannten Web-Sites oder Homepages), welche von staatlichen Stellen oder Organisationen, Behörden, Firmen, Universitäten, Religionsgemeinschaften, Privatpersonen etc. pp mit Inhalten unterschiedlichster Art ins Netz gestellt werden. Neben ernst gemeinten Informationen, Hinweisen, Verkaufsangeboten und der Darstellung von jedwedem Gedankengut finden sich dort auch viele lediglich zum Spaß und zur Selbstdarstellung gebastelte Web-Sites. Die Seiten enthalten neben selbstverantwortetem Inhalt oftmals auch Verweise auf andere, entfernte Seiten (durch so genannte "Hyperlinks" oder kurz "Links"). Eine gewünschte Seite erreicht man, indem entweder eine bekannte oder mittels einer sog. "Suchmaschine" ermittelte WWW-Adresse (eine sog. URL) in das Programm des "Browsers", die geläufigsten sind derzeit der "Internet Explorer" und der "Netscape Navigator", eingegeben wird. Dieser steuert nunmehr eine Verbindung zu dem in der Adresse angegebenem Server an. Nach Verbindungsaufbau können dann Text, Bilder und Ton übertragen werden. Wird auf der gefundenen Seite ein weiterer Verweis (Link) gewählt, verbindet der eigene Computer nun zu der in der entfernten Seite angegebenen Fundstelle. Dabei kann man jeweils nur durch Anklicken dieser Links eine Reise um die (virtuelle) Welt antreten, was als "Surfen" im Internet bezeichnet wird. Mit dem Dateidownload entweder im World-wide-web oder unter Ausnutzung des FTP (File Transfer Protocol) kann jede Art von Dateien übertragen werden. Der Austausch kann sowohl gezielt zwischen zwei Benutzern erfolgen als auch durch Zugriff auf allgemein oder einer bestimmten Personengruppe zugängliche Bereiche des Internet. Die so genannten Newsgroups sind am ehesten mit "Schwarzen Brettern" zu vergleichen. Jede beliebige Person kann dort eine virtuelle Nachricht hinterlassen bzw. eine schon vorhandene Nachricht lesen und anschließend kommentieren . Diese Informationen können aus reinem Text, aus Bildern oder beidem bestehen. Die Newsgroups sind in einzelne Gruppen unterteilt, deren Namen Hinweise auf den jeweiligen Inhalt der Gruppe geben sollte. Über so genannte Chat-Programme können gegenseitig Nachrichten ausgetauscht werden. Hierbei sind im Gegensatz zu den Newsgroups Ersteller und Empfänger der Nachricht gleichzeitig im Internet und benutzen denselben Dienst. Man kann dies am ehesten mit einer Diskussionsrunde vergleichen, an der eine Vielzahl von Personen teilnehmen kann. Der Teilnehmer meldet sich an der Chat-Runde unter seinem Namen oder mit einem Pseudonym an. Die von ihm geschriebene Nachricht kann von jedem, der im Chat ist, gelesen werden. Die Dialoge können aber auch in einem abgeschlossenen Personenkreis geführt werden, ohne dass sie von Dritten mitgelesen werden können. Durch Nutzung der sogenannten E-Mail werden Nachrichten auf elektronischem Wege ausgetauscht. Auch hierbei kann es sich um reinen Text oder um Text mit (angehängten) Bild- bzw. Tondateien handeln. Nach Angabe der Adresse können Informationen gezielt an den Empfänger geschickt werden. Über den Mail-Server z.B. des Service-Providers wird die Nachricht weitergeleitet. Sie wird über vorher nicht feststellbare Mail-Server zum Empfänger geleitet und gegebenenfalls zwischengespeichert. Wird die elektronische Post vom Absender nicht verschlüsselt, so kann sie zwar nicht von jedermann, aber von Personen, die einen qualifizierten Zugriff auf einen Mail-Server haben, gelesen werden. Auf dem Mail-Server des Empfängers bleibt die E-Mail in dessen elektronischen Briefkasten gespeichert, bis er sie abruft. Verhältnismäßig neu ist die Nutzung der Internet-Telefonie. Bei diesem Dienst des Internet wird tatsächlich telefoniert. Die Computer müssen hier mit einer Soundkarte und Mikrofon ausgestattet sein. Der besondere Vorteil liegt darin, dass an Kosten lediglich die Ortsgesprächgebühren anfallen. Beide Gesprächspartner führen ein Ortsgespräch, während der "Ferngesprächsanteil" kostenlos über das Internet geführt wird. Jede der eben dargestellten Nutzungsmöglichkeiten des Internet kann auch durch Kriminelle missbraucht werden, indem es der Kommunikation zwischen Tätern sowie zwischen Täter und Opfer dient. Von besonderem Interesse ist jedoch die rundfunkähnliche Verbreitungsmöglichkeit, mit der strafbare Inhalte einem breiten Publikum zugänglich gemacht werden können. Dabei geraten in die Schlagzeilen immer wieder auftretende Fälle der Verbreitung von Kinderpornografie, der Austausch rechts- oder linksextremistischen Gedankenguts, Computerspionage und -sabotage, Erpressung sowie Betrügereien in allen Erscheinungsformen. Die Väter von Strafgesetzbuch und Strafprozessordnung konnten natürlich die rasanten technischen Entwicklungen nicht voraussehen, die in unserem Jahrhundert letztlich vonstatten gingen. Schon gar nicht konnten sie die technischen Möglichkeiten auch nur erahnen, welche sich seit der Erfindung der Computer ergaben und die durch deren nunmehr vorgenommene Vernetzung noch vervielfacht wurden. Der Gesetzgeber war daher bei jedem technischen Entwicklungssprung, teilweise mehrfach, gezwungen, die rechtlichen Regelungen anzupassen und zu ergänzen. Im Wesentlichen handelt es sich dabei um folgende Änderungen:
Das IuKGD, vielsagend auch als "Multimedia-Gesetz" bezeichnet, beinhaltet als Mantel- bzw. Artikelgesetz drei neue Gesetze: das Teledienstegesetz, das Teledienstedatenschutzgesetz und das Signaturgesetz. In sechs weiteren Artikeln werden bestehende Bundesgesetze im Bereich des Straf- und Ordnungswidrigkeitenrechts u.a. angepasst. - Durch das am 1. Januar 1998 in Kraft getretene Begleitgesetz zum Telekommunikationsgesetz (BGBl. I 97, S. 3108) wurde der Schutz des Fernmeldegeheimnisses (zuvor § 354 StGB) in einem neuen § 206 StGB erweitert und verschärft. Geschützt werden durch § 206 StGB nicht mehr nur die Inhalte von Telekommunikation, sondern auch ihre näheren Umstände, insbesondere die Tatsache, ob jemand an einem Telekommunikationsvorgang beteiligt ist oder war. Gemäß dem 4. Zwischenbericht der Enquetekommission "Zukunft der Medien in Wirtschaft und Gesellschaft - Deutschlands Weg in die Informationsgesellschaft" zum Thema "Sicherheit und Schutz im Netz" (Bundestagsdrucksache 13/11002) wird im Bereich des materiellen Strafrechts nach dem gegenwärtigen Erkenntnisstand kein dringender Reformbedarf gesehen. Geprüft werden soll nach diesem Bericht allerdings, ob und inwieweit das Freisetzen von Computerviren und Wurmprogrammen unter Strafe zu stellen ist.
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1. Durch Informationsproduzenten | |
In Betracht kommende Straftatbestände | Denkbare Begehungsweise |
§ 80 a StGB | propagandistisches Anreizen zum Angriffskrieg |
§ 86 StGB | |
§ 86 a StGB | |
§ 90 StGB | |
§ 90 a StGB | |
§ 90 b StGB | |
§ 111 StGB | Aufforderung an unbestimmt viele Menschen, eine schwere Straftat zu begehen |
§ 126 StGB | Androhung eines konkret bevorstehenden Attentats, auch das Vortäuschen wider besseren Wissens |
§ 130 StGB | qualifizierte Auschwitz-Lüge |
§ 130 a StGB | Anleitung zum "Bomben-Basteln" |
§ 131 StGB | Zugänglichmachen verharmlosender unmenschlicher Gewalttätigkeit |
§ 140 Nr. 2 StGB | Sympathiebekundung zu Attentat |
§ 166 StGB | Diffamierung von Religionsgemeinschaften |
§ 176 a Abs. 2 i.V.m. | Produktion von Kinderpornos, um sie ins Internet einzustellen |
§ 180 StGB | Vermittlung mj. Prostituierter |
§ 184 StGB (insb. Abs. 3 Nr. 2) | Zugänglichmachen von Kinderpornos |
§§ 185 bis 188 StGB | Beleidigung per E-Mail; Verleumdung auf Homepage |
§ 202a StGB | Datendiebstahl durch Hacker |
§ 263 StGB | Eingehungsbetrug beim Internet-Shopping |
§ 263 a StGB | Manipulation an Bank-Software |
266 b StGB | Unberechtigte Nutzung von bei Zahlung bekannt gewordener Kartennummern |
§ 303 a StGB | Verbreiten von Viren |
§ 303 b StGB | gezielter Absturz von Firmennetzen |
§ 316 b StGB | Lahmlegen des Zentralrechners der Polizei |
§ 21 GjS | Zugänglichmachen gewaltverherrlichender Videos und auch die Werbung dafür |
§ 43 BDSG | Verschaffen geschützter Daten aus Rechnern eines Anwaltes |
§ 17 Abs. 2 UWG | Verschaffen von Betriebsgeheimnissen |
| § 96 AMG | Handel mit nicht zugelassenen Arzneimitteln |
| 2. Durch Informationskonsumenten In Betracht kommt hier insbesondere eine Strafbarkeit gemäß § 184 Abs. 5 StGB, das Unternehmen der Verschaffung pornografischer Schriften durch das Speichern harter Pornografie auf dem Rechner. 3. Durch Provider Unter Beachtung der grundsätzlichen Verantwortlichkeitsregelungen in § 5 TDG ist hier an eine Strafbarkeit durch das Zugänglichmachen pornografischer Schriften gemäß § 184 Abs. 3 Nr. 2 StGB (z. B. durch das Unterlassen der Sperrung von Foren, die gezielt auf harte Pornografie hinweisen), zumeist in Tateinheit mit der Verbreitung jugendgefährdender Schriften gemäß § 21 GjS, zu denken.
Die Globalität des Informationsflusses in den weltumspannenden Datennetzen erzeugt Probleme bei der Anwendung eines grundsätzlich auf ein bestimmtes Territorium bezogenen Rechtssystems, weshalb der Anwendungsbereich deutschen Rechts stets genau zu prüfen ist. Gemäß dem in § 3 StGB normierten Territorialitätsprinzip gilt das deutsche Strafrecht für alle Angebote, welche in Deutschland in das Internet (auf deutsche oder ausländische Server) eingespeist und von hier abgerufen werden. Nach § 9 Abs. 1 StGB liegt der Tatort auch in den Fällen im Inland, in denen der zu einem Straftatbestand gehörende Verletzungs- oder Verbreitungserfolg in Deutschland eintritt oder nach der Vorstellung des Täters eintreten sollte. Die Anwendung dieses von § 9 StGB aufgestellten Ubiquitätsprinzips auf innerhalb der weltumspannenden Telekommunikationsnetze begangene Straftaten kann insbesondere bei den so genannten Verbreitungsdelikten, wie etwa dem Verbreiten von Propagandamitteln verfassungswidriger Organisationen gemäß § 86 StGB, zu Schwierigkeiten führen (vgl. zu dieser stark diskutierten Problematik nur: Ochsenbein/Heinzmann "Strafrechtliche Aspekte des Internet", Kriminalistik 8-9/98, S. 599 ff. sowie Ringel "Rechtsextremistische Propaganda aus dem Ausland im Internet", CR 5/97, S. 302 ff. und Derksen "Strafrechtliche Verantwortung für in internationalen Computernetzen verbreitete Daten mit strafbarem Inhalt", NJW 97, S. 1878 ff., jeweils mit weiteren Nachweisen und Lösungsansätzen). Dieses Problem sollte in Übereinstimmung mit dem genannten "Vierten Zwischenbericht der Enquetekommission zum Thema Sicherheit und Schutz im Netz" auf der Basis des bestehenden Rechts durch eine restriktive Auslegung gelöst werden. Denn die genannten Delikte gehören fast durchweg der Kategorie der sogenannten abstrakten Gefährdungsdelikte an, die nach ganz herrschender Meinung keinen zum Tatbestand gehörenden konkreten Verletzungserfolg im Sinne von § 9 StGB aufweisen. Da mithin in Deutschland auch kein Tatort begründet wird, wenn etwa eine kanadische Internetseite eine Volksverhetzung im Sinne von § 130 StGB enthält, kann deutsches Strafrecht auf diese Delikte in der Regel nur unter den Voraussetzungen des § 7 StGB angewendet werden. Dazu muss die Tat allerdings auch nach dem Recht des Staates strafbar sein, in dem sie begangen wurde. Ist dies der Fall, dürfte die Möglichkeit von Konflikten mit dem ausländischen Staat weitgehend ausgeschlossen sein. Hinzuweisen ist noch auf die Anwendbarkeit deutschen Strafrechtes gemäß § 5 Nr. 3 Buchst. a StGB in den Fällen, in denen ein deutscher Täter, der seine Lebensgrundlage in Deutschland hat, Straftaten gemäß § 90 a Abs. 1 und 90 b StGB im Ausland begeht. Nicht zuletzt ist auf das Weltrechtsprinzip gemäß § 6 Nr. 6 StGB für Vergehen der Verbreitung pornografischer Schriften gemäß § 184 Abs. 3 und 4 StGB hinzuweisen. Es ist jedoch zu beachten, dass die §§ 4 bis 7 StGB lediglich die Reichweite der innerstaatlichen Strafgewalt regeln und keineswegs die ausschließliche Anwendbarkeit des deutschen Strafrechts anordnen. Ob sie eingesetzt wird, obliegt bei Auslandstaten stets dem Ermessen der zuständigen Strafverfolgungsbehörden (vgl. § 153 c Abs. 1 Nr. 1 und Abs. 2 StPO). Die §§ 4 bis 7 StGB stellen darüber hinaus keine Kollisionsnormen dar, vielmehr schließt die Anwendbarkeit des deutschen Strafrechts nicht aus, dass dieselbe (Auslands-)Tat auch nach dem "Internationalen Strafrecht" anderer ausländischer Strafrechtssysteme (nach deren Straftatbeständen zum Beispiel auf Grund des Territorialitätsprinzips, des aktiven Personalitätsprinzips oder auch im Hinblick auf eine Mehrheit von Tatorten bei Distanzdelikten gemäß § 9 StGB) straf- und verfolgbar ist. Dies wird sogar die Regel sein. Die § 4 bis 7 StGB besagen nichts darüber, was gilt, wenn eine solche Konkurrenz verschiedener anwendbarer Strafrechtsordnungen gegeben ist. Die verschiedenen, bei Taten mit Auslandsbezug eingreifenden Strafrechtsordnungen bestehen nebeneinander und richten sich nach ihren eigenen Gesetzen. Das für die Aburteilung deutsche zuständige Gericht wendet immer nur sein eigenes inländisches Strafrecht an, soweit nach den Vorschriften der §§ 4 bis 7 StGB hierfür Raum ist. Das gilt auch, wenn der Täter der Auslandstat im Ausland schon verurteilt ist. Der Grundsatz ne bis in idem (Artikel 103 Abs. 3 GG) gilt im Verhältnis zur ausländischen Verurteilung nicht (vgl. zum Ganzen Leipziger Kommentar/Tröndle, vor § 3 StGB, Rdnr. 21 mit weiteren Rechtsprechungsnachweisen). Jedoch ist das so genannte Anrechnungsprinzip (§ 51 Abs. 3 StGB) zu beachten, wonach eine im Ausland vollstreckte Strafe wegen derselben Tat im Inlandsurteil angerechnet wird. Diese gesetzliche Regelung der Doppelbestrafung ist jedoch nicht unumstritten: Anhänger des sog. Erledigungsprinzips wollen eine inländische Bestrafung dann nicht stattfinden lassen, wenn der Täter wegen einer Auslandstat im Ausland rechtskräftig freigesprochen oder verurteilt worden ist. 1. "Öffentliche Tatbegehung" Einige Äußerungsdelikte knüpfen die Strafbarkeit auch daran, dass die inkriminierte Äußerung "öffentlich" abgegeben wird. Es sind dies vor allem § 80a StGB (Aufstachelung zum Angriffskrieg), § 86a StGB (Verwenden von Kennzeichen verfassungswidriger Organisationen), §§ 90, 90a und 90b StGB (Öffentliches Beschimpfen bzw. Verunglimpfen), § 111 StGB (Öffentliche Aufforderung zu Straftaten), §§ 129, 129a Abs. 3 StGB (Werben für kriminelle bzw. terroristische Vereinigungen), § 130 Abs. 3 StGB (Volksverhetzung durch Leugnen des Holocaust), § 130a Abs. 2 Nr. 2 StGB (Öffentliches Anleiten zu Straftaten), § 140 StGB (Öffentliches Billigen von Straftaten), § 166 StGB (Beschimpfung von Bekenntnissen, Religionsgemeinschaften und Weltanschauungsvereinigungen) sowie § 5 Abs. 2 und 3 GjS (Werbungsbeschränkungen für indizierte Schriften). Nach herrschender Meinung (vgl. Tröndle/Fischer, StGB, § 186, RN 19) ist eine Äußerung dann öffentlich, wenn sie eine größere, nicht durch nähere Beziehungen zueinander verbundene Anzahl von Personen zur Kenntnis nehmen kann. Somit ist eine in das Internet eingestellte und von dort von jedermann abrufbare Äußerung eine öffentliche. Eine irgendwie geartete Verkörperlichung bzw. körperliche Weitergabe der Äußerung ist im vorgenannten Fall nicht erforderlich, so dass eine Strafbarkeit des Verbreiters bei Erfüllung der weiteren Voraussetzungen des jeweiligen Tatbestandes gegeben ist. Dies gilt nicht für die einem Briefwechsel vergleichbare individuelle Kommunikation mittels E-Mail. Zwar hat eine E-Mail, zumindest soweit sie nicht verschlüsselt ist, keinen Anspruch auf Vertraulichkeit, da die E-Mail auf Grund der technischen Gegebenheiten an verschiedenen Stellen des Transportweges im Netz ausgelesen werden kann. Sie ist jedoch insoweit dem Text auf einer Postkarte vergleichbar, der jedenfalls während der Postbeförderung keine öffentliche Äußerung des Absenders darstellt. 2. "Zugänglichmachen von Schriften" Andere Tatbestände knüpfen die Strafbarkeit von Äußerungsdelikten, neben anderen möglichen Handlungsmodalitäten, im Wesentlichen an die Begehung mittels "Schriften" bzw. diesen gleichgestellten Darstellungen im Sinne des neugefassten § 11 Abs. 3 StGB (in diesem Zusammenhang vor allem §§ 86, 86a, 130 Abs. 2 und 131 StGB). Schriften sind solche stofflichen Zeichen, in denen eine Gedankenäußerung durch Buchstaben, Bilder oder Zeichen verkörpert ist und damit vor allem durch Augen oder Tastsinn wahrgenommen werden kann (vgl. RGSt 47, S. 224). Durch die Gleichstellungsklausel des § 11 Abs. 3 StGB gewinnen die dort verwendeten Oberbegriffe "Darstellung" und "Datenspeicher" für im Internet abrufbare Angebote entscheidende Bedeutung. Zwar ergibt sich aus dem Begriff Darstellung, dass der Gesetzgeber auf das Erfordernis einer stofflichen Verkörperung von gewisser Dauer auch hierbei nicht verzichten wollte, dies steht nach der gesetzlichen Neudefinition einem Bereithalten auf Speichermedien (z.B. einem Internetserver) gleich. Daneben bleibt zusätzlich Raum, auch neue, im Zeitpunkt der Gesetzesabfassung unbekannte technische Entwicklungen zu erfassen. Bloßes Anzeigen auf Computerbildschirmen dürfte allerdings auf Grund ihrer Flüchtigkeit dem Erfordernis der stofflichen Verkörperung von gewisser Dauer nicht genügen (so auch Sieber, JZ 96, S. 494ff) . Eine andere Betrachtung liegt jedoch bereits dann nahe, wenn solche Dokumente, wenn auch automatisch, auf der Festplatte des Abrufers in einem so genannten Cache-Speicher abgespeichert werden, dort möglicherweise längere Zeit verbleiben und während dessen jederzeit wieder abrufbar sind. Auf jeden Fall ist eine verkörperte Darstellung zu bejahen, wenn das Dokument vom Nutzer auf z.B. der Festplatte gespeichert oder ausgedruckt wird. Darüber hinaus dürfte dem Erfordernis einer Verkörperlichung der Daten auch dadurch Rechnung getragen sein, dass die übertragenen Daten vor ihrem Abruf auf Datenträgern des Service-Providers gespeichert sind. Dass es zur Sichtbarmachung der so verkörperlichten Daten komplizierter technischer Vorgänge bedarf, ist unerheblich. 3. "Verbreiten von Schriften" Die wesentlichen Tatbestände der Datenweitergabedelikte (§§ 86, 86a, 130, 131 StGB) stellen als eine Tathandlung das "Verbreiten einer Schrift" unter Strafe. In Verbindung mit Datenübertragungen in Datennetzen ist dieses Erfordernis jedoch nicht erfüllt, da ein Verbreiten nach bislang allgemeinem Verständnis auf die körperliche Weitergabe von gegenständlichen Schriften begrenzt ist. Beim Datenabruf über das Internet wird demgegenüber nur der Inhalt, nicht aber die Substanz einer Schrift oder eines Dokumentes übertragen. Eine hierdurch sich eventuell ergebende Strafbarkeitslücke wird jedoch in den meisten Fallgestaltungen dadurch geschlossen, dass alternativ auch Tathandlungen des Zugänglichmachens (§ 131 Abs. 1 Nr. 3 StGB), der öffentlichen Begehung (§ 86a, Abs. 1, Nr. 1 StGB) oder des öffentlichen Zugänglichmachens (§§ 130 a, Abs. 1 und 131 Abs. 1 Nr. 2 StGB) unter Strafe gestellt werden. Diese Tathandlungen können ohne körperliche Weitergabe der Darstellung und damit auch in Datennetzen verwirklicht werden. Bezüglich § 86 StGB wurde die Strafbarkeitslücke durch das Informations- und Kommunikationsdienstegesetz beseitigt, in dem zusätzlich die Tatmodalität des öffentlichen Zugänglichmachens in Datenspeichern eingefügt wurde.
Mit der Inbetriebnahme von Meldestellen und Hotlines und der damit einhergehenden Aufforderung an User, bekannt gewordene Fälle von Internetkriminalität, insbesondere Kinderpornografie, an diese Stellen zu melden, ist vermehrt folgendes Problem aufgetreten: Anzeigeerstatter, die zu Beweiszwecken pornografische Schriften gespeichert haben, können grundsätzlich nach § 184 Abs. 5 StGB strafbar sein. Da somit auch redliche Internetuser der Gefahr der Pönalisierung ausgesetzt sind, wurde in der kriminalpolitischen Diskussion der Vorschlag unterbreitet, den Besitz von pornografischen Schriften lediglich zu Beweiszwecken straffrei zu stellen. Dieser Vorschlag würde in der Praxis jedoch zu erheblichen Nachweisschwierigkeiten der Ermittlungsbehörden führen. Im Ergebnis einer solchen Vorschrift könnte jeder Besitzer von pornografischen Schriften sich darauf berufen, diese lediglich zum Zwecke des Nachweises angenommener Straftaten im Internet gespeichert zu haben, was schwerlich zu widerlegen wäre. Vielmehr erscheint es sachgerecht, von einer grundsätzlichen Strafbarkeit auszugehen und in jedem Einzelfall genau zu prüfen, ob nach Berücksichtigung aller Umstände tatsächlich davon auszugehen ist, dass die Speicherung nicht "zum Eigengebrauch" erfolgte. Sollte dies der Fall sein, ist an die Anwendung der Möglichkeiten der §§ 153 ff. StPO zu denken.
Rechtliche Probleme wirft die Bewertung so genannter "Links" auf, welche Anbieter auf ihrer Homepage eingerichtet haben. Wenn die Seiten, die durch den Link angesteuert werden können, strafrechtlich relevanten Inhalt (z.B. eine Hakenkreuzdarstellung oder die Anleitung zu Gewalttaten) aufweisen, dürfte eine Strafbarkeit des Linkanbieters als Täter beispielsweise nach § 86 StGB in der Mehrzahl der Fälle sicher nicht in Betracht kommen. Wird aber durch die Einrichtung des Links auf einer Homepage auf die anzusteuernde Seite trotz deren strafbaren Inhalts hingewiesen und somit schneller aufgefunden, könnte darin eine Beihilfehandlung zu sehen sein; zumal der Link die Zugangsmöglichkeiten erweitert und somit die Haupttat fördert. Es ist jedoch im Einzelfall zu prüfen, ob der Einrichter des Links tatsächlich den Text der anzusteuernden Seite kennt. Da dies z.B. der stellvertretenden PDS-Bundesvorsitzenden Angela Marquardt nicht nachgewiesen werden konnte, wurde sie im Juni 1997 durch das Amtsgericht Tiergarten freigesprochen, obwohl auf ihrer Homepage ein Link zu einer inkriminierten Untergrunddruckschrift vorhanden war.
1. Ausgestaltung der Verantwortlichkeit der Diensteanbieter durch § 5 TDG Durch das Informations- und Kommunikationsdienstegesetz wurde die Frage der Verantwortlichkeit von Serviceprovidern für die auf ihren Computersystemen und Datennetzen transportierten Inhalte nunmehr einer Regelung zugeführt. Dabei schafft § 5 TDG eine Sonderregel für alle öffentlich-rechtlichen und privatrechtlichen Haftungsfragen hinsichtlich der über die Informations- und Kommunikationsdienste bereitgestellten Inhalte. Die Vorschrift bildet drei Fallgruppen der Verantwortlichkeit. Ausgangspunkt ist der Grundsatz der Eigenverantwortlichkeit der Diensteanbieter für die von ihnen zur Nutzung bereitgehaltenen eigenen Inhalte; die Norm verweist insoweit auf die allgemeine Rechtsordnung (§ 5 Abs. 1 TDG). Andererseits sind Diensteanbieter dann nicht für fremde Inhalte verantwortlich, wenn sie zu diesen fremden Inhalten lediglich den Weg eröffnen. Der Gesetzestext spricht hier von der Vermittlung des Zuganges zu fremden Inhalten (§ 5 Abs. 3 TDG). Eine (Mit-)Verantwortlichkeit kann den Diensteanbieter treffen, wenn er fremde Inhalte zur Nutzung bereithält. Dies setzt aber voraus, dass er von diesen Inhalten Kenntnis hat und es ihm technisch möglich und zumutbar ist, deren Nutzung zu verhindern (bedingte Verantwortlichkeit, § 5 Abs. 2 TDG). Soweit die Vorschrift auf die Kenntnis des Diensteanbieters von Inhalten abstellt, kommt es auf die positive Kenntnis des einzelnen, konkreten Inhalts an. Ein Kennenmüssen genügt nicht (vgl. Begründung zu § 5 TDG, Bundestagsdrucksache 13/7385). § 5 TDG berücksichtigt insofern die technischen Gegebenheiten bei den Diensteanbietern, die Inhalte zur Nutzung bereithalten oder den Zugang zur Nutzung vermitteln. Durch die zunehmenden Datenmengen, der technisch bedingten Vervielfachung von Inhalten und der Unüberschaubarkeit der in ihnen gebundenen Risiken ist dem Diensteanbieter eine Kontrolle der Inhalte zunehmend unmöglich, oftmals sogar untersagt (§ 85 TKG, Fernmeldegeheimnis). Durch die Zumutbarkeitsklausel wird klargestellt, dass der Diensteanbieter nicht jeden nur denkbaren Aufwand betreiben muss, um die Nutzung rechtswidriger Inhalte zu vermeiden. Der Begriff der Verantwortlichkeit im Sinne des § 5 TDG bezieht sich ganz allgemein auf das Einstehenmüssen für die Rechtsfolgen, die das Recht an bestimmte Sachverhalte knüpft. In der Praxis bedeutet dies, dass ein möglicher Haftungsfall zunächst den "Filter" zu § 5 TDG passieren muss, bevor dann die Prüfung nach den Maßstäben des jeweiligen Rechtsgebietes, also etwa des Zivil-, des Straf- oder des Polizei- und Ordnungsrechts erfolgen kann (vgl. zum ganzen Engel-Flechsig/Maenne/Tettenborn, NJW 97, S. 2981 ff sowie Haedicke, CR 99, S. 309 ff.). 2. Fragen der Garantenstellung Für die Frage der Strafbarkeit eines Providers, der dem ihm angeschlossenen Nutzer den Abruf von Angeboten mit strafbaren Inhalt ermöglicht, kommt in aller Regel nicht aktives Tun, sondern pflichtwidriges Unterlassen als Anknüpfungspunkt in Betracht. Eine Unterlassungsstrafbarkeit setzt gemäß § 13 Abs. 1 StGB jedoch voraus, dass der Täter Garant für den Nichteintritt eines Erfolges ist. Eine solche wurde durch die Rechtsprechung (vgl. BGHSt 30, S. 391 ff) für Provider aus der Überwachung von Gefahrenquellen bejaht. Das Internet in seiner heutigen Gestalt und Funktion als Mittel der Massenkommunikation basiere im wesentlichen darauf, dass es weltweit und in großer Zahl Schnittstellen gibt, welche allen interessierten Nutzern den Zugang zum Netz eröffnen. Diesen Zugang gewährleisten u.a. die Service-Provider. Sie haben damit wesentlichen Anteil an der Funktionsweise des Datennetzes. Indem sie den Zugang zu diesem Netz ermöglichen, müssen sie deshalb auch als Adressaten gewisser "Verkehrssicherungspflichten" angesehen werden. Dies gilt gerade auch für den Bereich strafbarer Äußerungen. Denn die Besonderheiten des Internet tragen strukturell das gesteigerte Risiko in sich, dass das Netz auch zur strafrechtlich relevanten Form der Kommunikation, vor allem auch zur Begehung von Äußerungsdelikten, missbraucht wird. Allerdings ergibt sich aus der Garantenstellung des Service-Providers eine konkrete Handlungspflicht nur dann, wenn er die pflichtbegründenden Umstände kennt, er die Möglichkeit der Erfolgsabwendung hat und wenn ihm ein entsprechendes Handeln zumutbar ist. Hieraus folgt, dass der Service-Provider nur dann gehalten sein kann, den Zugang zu bestimmten strafbaren Inhalten im Internet zu unterbinden, wenn er weiß, dass konkrete Inhalte über sein Netz verbreitet werden und wo diese auffindbar sind bzw. wenn er qualifizierten Hinweisen auf strafbare Äußerungen nicht nachgeht (vgl. Sieber, aa0, S. 505). Eine allgemeine Verpflichtung der Provider zur Überprüfung des Netzes auf strafbare Inhalte kann nicht angenommen werden und wäre angesichts der unüberschaubaren Datenmenge weder möglich noch zumutbar. Eine entsprechende Sperrverpflichtung des Providers wird nunmehr durch § 5 Abs. 4 TDG ausdrücklich unterstellt. Vereinzelt ist noch die These zu vernehmen, dass das Internet als ein anarchisches Medium ein virtueller und daher rechtsfreier Raum sei, in welchem somit jegliche hoheitlichen Eingriffe oder gar Ermittlungen im Bezug auf das Internet im Allgemeinen und dessen Inhalt im Besonderen unerwünscht bzw. unzulässig seien. Es wird deshalb im Einzelfall zu prüfen sein, ob der Täter, der zwar alle Tatumstände und somit vorsätzlich im Sinne des § 16 StGB handelt, sein Tun gleichwohl für erlaubt (d.h. für nicht rechtswidrig) hält und somit möglicherweise einem Verbotsirrtum nach § 17 StGB unterliegt. Dass die angeführte These vom "rechtsfreien Raum" des Internets jedoch durch die rasant zunehmende wirtschaftliche und auch gesellschaftliche Bedeutung des Internets als kein ernsthafter Diskussionansatz gelten kann, versteht sich mittlerweile von selbst. Auch zum Schutz der einzelnen Anbieter, wie von diesen selbst gewünscht und erwartet (z.B. bei der Abwicklung von Kaufverträgen oder Kreditkartengeschäften in den Datennetzen bzw. beim Schutz vor Sabotage), kann und darf es dort keine rechtsfreien Räume geben. Die Voraussetzungen für einen Verbotsirrtum werden deshalb nur in den seltensten Fällen vorliegen.
Von besonderem Interesse ist in diesem Zusammenhang die Frage, welche Eingriffsbefugnisse den Strafverfolgungsbehörden zur Verfügung stehen, um Erkenntnisse über strafbare Inhalte, die im Internet verbreitet werden, beweisverwertbar in das Strafverfahren einführen zu können, in welchem Umfang Provider auskunftsverpflichtet sind und wie solche Ersuchen ggf. zwangsweise durchgesetzt werden können. 1. Zeugenvernehmung Nach § 161a StPO sind Zeugen (und Sachverständige) verpflichtet, auf Ladung vor der Staatsanwaltschaft zu erscheinen und zur Sache auszusagen bzw. ihr Gutachten zu erstellen. Von besonderer Bedeutung ist in diesem Zusammenhang die ihnen nach § 95 StPO obliegende Herausgabepflicht. Diese Mitwirkungspflichten gelten wegen des verfassungsrechtlich gesicherten Verbotes von Selbstbelastungen jedoch nicht für den Beschuldigten. Unter dem Vorbehalt des Vorgesagten besteht für den Zeugen die Verpflichtung zur Bekanntgabe von Sicherungsmechanismen, Passwörtern und von Verschlüsselungsverfahren sowie den entsprechenden Programmen. Über § 95 StPO erstreckt sich die Verpflichtung auch auf die Herausgabe entsprechender Datenträger mit relevanten Datenschlüsseln. Dies gilt auch für den Zugriff auf Daten im Netz und selbst dann, wenn der Netzbetreiber den Zugang zu bestimmten Daten beschränkt hat, die für die Zulassung zu den entsprechenden Bereichen geforderten Voraussetzungen aber von jedem Interessenten ohne weiteres zu erfüllen sind. Dem Zugriff auf solche Daten steht dann auch nicht entgegen, dass sich Angehörige der Strafverfolgungsorgane bei der Beschaffung der Zugangsberechtigung nicht zu erkennen gegeben haben. 2. Durchsuchung/Beschlagnahme Die Vorschriften der §§ 94, 102 und 103 StPO sind anwendbar, wenngleich diese Regelungen zugeschnitten sind auf die Sicherung von körperlichen Gegenständen, nicht jedoch auf unkörperliche Informationen. Beschlagnahmefähig sind somit neben Computerausdrucken auch Massenspeicher (wie Disketten, CDµs, Festplatten etc.). Da diese beim Betroffenen häufig noch benötigt werden, ist der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz besonders zu beachten. Wenn die Daten auf Diskette gespeichert sind, wird es zumeist genügen, die Originaldiskette zu kopieren und dem Betroffenen die Kopie zu überlassen. Bei Daten auf einer Festplatte kann man den Bestand auf einen anderen Datenträger überspielen. Für den Beweiswert der Daten ist zu berücksichtigen, dass der Originalzustand durch Weiterbenutzung zumeist verändert wird. Es muss daher durch geeignete Maßnahmen (etwa durch Kopie der File-Allocation-Tabelle) dokumentiert werden, wie der Original-Datenbestand zum Zeitpunkt der Sicherstellung ausgesehen hat. Es kann u.U. erforderlich sein, neben reinen Daten-Dateien auch Programm-Dateien und Passwortlisten sicherzustellen. Bei der Durchsuchung ist die Vorschrift des § 110 StPO zu beachten, nach der die Durchsicht der Papiere grundsätzlich der Staatsanwaltschaft vorbehalten ist, wobei nach bisheriger Rechtsprechung des BGH sich diese Schutzbestimmung auch auf sogenannte "technische Papiere" wie Datenträger und Computer erstreckt. 3. Überwachung der Telekommunikation Das Strafverfahrens- und Telekommunikationsrecht stellt den ermittelnden Behörden zur Überwachung der Telekommunikation, speziell für Auskunftsersuchen an Provider, ein Repertoire an Maßnahmen zur Verfügung. Grundsätzlich ist hierbei zunächst zwischen Inhaltsdaten (Inhalte, die mittels Telekommunikation übermittelt werden), Bestandsdaten (Daten, die der Telekommunikationsdienstleister von seinen Kunden zur Diensterbringung erhebt) und Verbindungsdaten (Daten über einzelne Kommunikationsvorgänge) zu unterscheiden. Die Datenerhebung bzw. überwachung stützt sich generell
Zu beachten ist jedoch, dass es keine Verpflichtung der Provider gibt, Verbindungsdaten zu speichern, so sie diese nicht für Abrechnungen benötigen. Das TDDSG und die TDSV durchzieht der Rechtsgedanke, dass Datenspeicherung vermieden werden solle (vgl. z.B. § 6 Abs.3 S.1 TDSV). Im Einzelnen: A) Zu §§ 100a und 100b Strafprozessordnung § 100a StPO lässt die Überwachung des Fernmeldeverkehrs nicht nur in der herkömmlichen Form des Telefonierens und Fernschreibens, sondern jeglicher Art der Nachrichtenübermittlung zu (vgl. BGH, NJW 97, S. 1934f.). Dies war bereits durch die Neufassung der Vorschrift durch das am 1.7.1989 in Kraft getretene Poststrukturgesetz (Ersetzung der Formulierung Aufnahme auf Tonträger· durch das umfassendere Wort Aufzeichnung·) hinreichend klargestellt. Nunmehr wurde mit Art. 2 Abs. 9 Ziff. 2 des BegleitG zum TKG (BGBl. I 1997, S. 3108 ff.) das bisherige Wort Fernmeldeverkehr· durch Telekommunikation· ersetzt. Nach der Gesetzesbegründung soll es sich dabei jedoch lediglich um eine redaktionelle Anpassung an den Sprachgebrauch des TKG und nicht etwa um eine inhaltliche Erweiterung des § 100a StPO handeln. In § 3 Nr. 16 TKG wird Telekommunikation als technischer Vorgang des Aussendens, Übermittelns und Empfangens von Nachrichten, Bildern und Tönen mittels Telekommunikationsanlagen· legal definiert. Mit dieser Änderung dürften nun alle Zweifel an der Erfassung der modernen Kommunikationsmedien durch § 100a StPO beseitigt sein (vgl. nur Bär, CR 1998, S. 434 ff.) Davon abgesehen hat das BVerfG bereits in einem Beschluss vom 12.10.1977 (NJW 78, S. 313) ausgesprochen, dass auch neue Formen der Nachrichtenübermittlung als Betrieb von Fernmeldeanlagen im Sinne des § 1 Abs. 1 FAG anzusehen sind; der Begriff der Fernmeldeanlagen sei vom Gesetzgeber bewusst offen gehalten worden für neue, seinerzeit noch nicht bekannte Techniken der Nachrichtenübertragung·. Dieser Gesichtspunkt ist auch für die Auslegung des Begriffs Fernmeldeverkehr· in § 100a StPO heranzuziehen. Zu beachten ist jedoch, dass § 100a StPO nur den Eingriff in den technischen Vorgang der Nachrichtenübermittlung erfasst, welcher am Endgerät des Teilnehmers endet. Die Nachricht darf also noch nicht beim Empfänger in dessen Arbeitsspeicher oder Datenpuffer angekommen sein. Demzufolge hat z.B. der Zugriff auf beim Empfänger angekommene E-Mails nach §§ 94 ff. StPO zu erfolgen. Soweit nicht der Gesprächsinhalt, sondern nur die Verbindungsdaten von Interesse sind, kann auch nach §§ 100a und 100b StPO Auskunft über die Verbindungsdaten des zukünftigen Fernmeldeverkehrs verlangt werden (vgl. Welp, NStZ 94, S. 209). Das BegleitG zum TKG hat in seinem Art. 2 Abs. 9 Ziff. 3 auch § 100b StPO als Vorschrift zur Ausgestaltung und Durchführung der eigentlichen Überwachung nicht unwesentlich geändert. Der richterliche Beschluss für die Überwachungsanordnung muss nunmehr neben Namen und Anschrift des Betroffenen auch die Rufnummer oder eine andere Kennung eines Telekommunikationsanschlusses des Betroffenen enthalten, da vermehrt Fälle auftraten, in denen zwischen der zu überwachenden Person und demjenigen, der die Anordnung technisch umsetzte, kein Vertrags- (Kunden-)Verhältnis bestand. Wenn die zu überwachende Person über mehrere Anschlüsse verfügt, wird infolge dessen der Grundrechtseingriff künftig klarer abgegrenzt. Von erheblicher Bedeutung ist auch die in diesem Zusammenhang vorgenommene Änderung von § 100b Abs. 3 StPO. Nunmehr hat jeder geschäftsmäßige Erbringer von Telekommunikationsdiensten eine Überwachung zu ermöglichen, auch wenn sein System nicht öffentlich zugänglich ist. Dabei definiert § 3 Nr. 5 TKG das geschäftsmäßige Erbringen von Telekommunikationsdiensten· als jedes nachhaltige Angebot von Telekommunikation einschließlich des Angebots von Übertragungswegen für Dritte mit oder ohne Gewinnerzielungsabsicht· und erweitert es über die Telekom hinaus erheblich. Es war jedoch gerade Ziel des Gesetzgebers, auch eine Kontrolle in geschlossenen Benutzerkreisen (Corporate Networks) zu ermöglichen, da sich besonders in diesem Bereich Anwendungsfelder für kriminelle Organisationen ergeben. Zusätzlich wird in der Neufassung des § 100b Abs. 3 StPO nunmehr zur Frage, ob und in welchem Umfang der geschäftsmäßige Betreiber von Telekommunikationsdiensten auch dazu verpflichtet ist, technische Vorkehrungen für die Durchführung einer Überwachung vorzuhalten, ausdrücklich auf § 88 TKG und die auf dieser Grundlage erlassene Rechtsverordnung Bezug genommen. Nach § 88 TKG sind die Betreiber von Telekommunikationsdiensten gesetzlich dazu verpflichtet, notwendige technische Vorkehrungen zu treffen, um eine Überwachung und Aufzeichnung des kontrollierten Fernmeldeverkehrs zu ermöglichen. Diese Verpflichtung wird durch die Fernmeldeverkehr-Überwachungs-Verordnung (FÜV) vom 18.05.1995 (BGBl. I S. 722) näher ausgestaltet. Schwierigkeiten bei der Auswertung der Informationen treten jedoch bei sehr hohen Übertragungsgeschwindigkeiten und/oder bei der Verschlüsselung von Daten auf. Der notwendige Zugriff auf Verschlüsselungsprogramme wird ermöglicht durch § 8 Abs. 4 FÜV. Demnach sind Betreiber, die ihren Kunden Verschlüsselungsoptionen anbieten, verpflichtet, den Bedarfsträgern (Ermittlungsbehörden) entschlüsselte Nachrichten bereit zu stellen. Der BGH hat in der genannten Entscheidung NJW 97, S. 1934 (neben den Vorgängen des Absendens und Empfangens) auch den heimlichen Zugriff auf in Mailboxen abrufbereit gespeicherte Daten des betroffenen Anschlussinhabers im Rahmen der Telefonüberwachung als grundsätzlich zulässig angesehen. Dies ist in der Literatur jedoch nicht unwidersprochen geblieben (vgl. nur Palm/Roy, NJW 97, S. 1904 f.). Es wird die Ansicht vertreten, dass die in der Mailbox ruhenden Nachrichten der (einfachen) Beschlagnahme nach § 94 StPO unterliegen; z.T. wird auch eine entsprechende Anwendung des § 99 StPO für möglich gehalten. Davon zu unterscheiden sind die Fälle des Abrufs von Daten durch Einwählen in die Mailbox unter Gast- oder fremder Kennung. Während der BGH (CuR 96, S. 448) dies als Maßnahme betrachtet, welche § 100a StPO unterfällt, hält dies die h.M. in der Literatur schon auf der Grundlage von §§ 161, 163 bzw. 110a ff. StPO für zulässig (vgl. Karlsruher Kommentar, Nack, § 100a StPO, RN 11 mwN). B) Zu § 12 Fernmeldeanlagengesetz Da mangels einer entsprechenden Katalogtat in vielen Fällen eine Überwachung von Fernmeldeanschlüssen gesetzlich nicht zulässig ist, hat daneben die Auskunft über einen in der Vergangenheit stattgefundenen Kommunikationsvorgang besondere Bedeutung für die Ermittlungstätigkeit. Eine Rechtsgrundlage hierfür findet sich in § 12 FAG. Auskunftsgegenstand einer nach § 12 FAG stattfindenden Überwachung sind die näheren Umstände des jeweiligen Kommunikationsvorganges, d.h. Beginn und Ende der Verbindung nach Datum und Uhrzeit, die übermittelten Datenmengen, die Art der Telekommunikationsleistung sowie die Rufnummer und Kennung des anrufenden und des angerufenen Anschlusses. Beim Mobilfunk gehört dazu zusätzlich auch die sog. Standortkennung, d.h. die entsprechende Funkstation, von der aus die Verbindung aufgebaut wurde und in deren Bereich sich der Nutzer gerade räumlich aufgehalten hat. § 12 FAG hat somit im Zuge der Digitalisierung des Fernmeldeverkehrs eine neue Bedeutung erlangt. Während mit der analogen Technik früher zum Ende eines Kommunikationsvorganges keine Informationen mehr vorlagen, fallen nunmehr bei jeder Kommunikation eine Vielzahl von Rahmendaten an. Sofern, wie z.B. bei Mailboxdiensten auch Nachrichteninhalte gespeichert werden, können auch hierüber Auskünfte nach den oben dargestellten Grundsätzen verlangt werden. Gemäß § 28 FAG in der Fassung des Telekommunikationsbegleitgesetzes tritt § 12 FAG am 31.12.1999 außer Kraft. Mit einer Nachfolgeregelung ist zu rechnen. Um zu verhindern, dass die Staatsanwaltschaft aus rein formellen Gründen täglich einen rechtlich nicht zu beanstandenden - neuen Auskunftsbeschluss für den jeweiligen Vortag beantragen muss, hat das LG München (NStZ-RR 99, S. 85) zugelassen, den Betreiber des Telekommunikationsdienstes dazu zu verpflichten, neben den bereits vorhandenen Bestandsdaten auch diejenigen herauszugeben, die erst für jeden weiteren Tag bis zu einem bestimmten Endzeitpunkt anfallen. Eine Umgehung des § 100a StPO ist damit nach Auffassung des LG München nicht verbunden, da sich zwar der Beschluss in die Zukunft richtet, die Auskunft an sich jedoch weiterhin vergangene Zeiträume erfaßt. In Rechtsprechung und Schrifttum wird dieser Ansicht jedoch wohl überwiegend entgegengetreten (vgl. nur LG Bremen, StV 99, S. 307ff. mwN.) C) Zu §§ 89 Abs. 6 und 90 TKG Nach § 89 Abs. 6 TKG haben Telekommunikationsdienstleister personenbezogene Daten, die sie für die Begründung, inhaltliche Ausgestaltung und Änderung eines Vertragsverhältnisses erhoben haben (Bestandsdaten), im Einzelfall auf Ersuchen einer zuständigen Stelle zu übermitteln, soweit dies für die Erfüllung von deren gesetzlichen Aufgaben erforderlich ist. § 90 TKG schreibt vor, dass Telekommunikationsanbieter der Regulierungsbehörde Zugriff auf ihre Kundendateien geben müssen. Die Sicherheitsbehörden, die in § 90 Abs. 2 TKG aufgezählt sind, können jederzeit von der Regulierungsbehörde Auskunft über diese Kundendaten verlangen, soweit dies für die Erfüllung ihrer gesetzlichen Aufgaben erforderlich ist. § 90 TKG soll sich nach der Intention des Gesetzgebers aber nur auf die Anbieter von Telefondiensten im Festnetz- und Mobilfunkbereich beziehen, da keine Erweiterung auf jede Art von Adressierung in Telekommunikationssystemen zu entnehmen ist und nur die bisherige Möglichkeit der Amtshilfe durch die Deutsche Bundespost ersetzt werden soll. Die Regulierungsbehörde hat die Daten auf Ersuchen der Sicherheitsbehörden automatisiert abzurufen und an die zu ersuchende Stelle zu übermitteln. Diese Verpflichtungen sind in § 90 Abs. 5 auf alle ausgedehnt worden, die Rufnummernkontingente vergeben. Damit sind die Provider gemeint. (Hierbei wird "Provider" als öffentliche oder private Einrichtung verstanden, die Benutzern ihrer Dienste die Fähigkeit vermittelt, Sprache oder elektronische Daten zu versenden oder zu übermitteln) Zwar ist nach § 85 TKG zur Wahrung des Telekommunikationsgeheimnisses verpflichtet, wer vom Regelungsbereich dieses Gesetzes erfasst wird, also Telekommunikationsdienste erbringt oder daran mitwirkt. Es erstreckt sich neben dem Inhalt auch auf die Umstände der Kommunikation, also die Frage, ob und wann zwischen welchen Partnern eine Verbindung zustande gekommen ist (§ 85 Abs. 1 TKG). Betreiber haben jedoch auf eigene Kosten eine Möglichkeit zur staatlichen Überwachung des Fernmeldeverkehrs einzurichten und den Behörden jederzeit den Netzzugang zu gewähren (§ 88 TKG). Damit wird die frühere Möglichkeit ersetzt, auf die Fernmeldeanlagen der Deutschen Bundespost im Wege der Amtshilfe zuzugreifen. Ein Recht zur Überwachung des Fernmeldeverkehrs konstituiert diese Vorschrift nicht, denn sie regelt nur, welche technischen Voraussetzungen der Betreiber zur Verfügung zu stellen hat. Nach § 88 Abs. 4 TKG sind die Dienstanbieter verpflichtet, den gesetzlich zur Überwachung der Telekommunikation berechtigten Stellen (Gerichte, Staatsanwaltschaften, sonstige Strafverfolgungsbehörden, Polizeien des Bundes und der Länder, Zollfahndungsämter, Zollkriminalamt, Verfassungsschutzämter des Bundes und der Länder, militärische Abschirmdienst und Bundesnachrichtendienst) einen Netzzugang für die Übertragung der im Rahmen einer Überwachungsmaßnahme anfallenden Informationen unverzüglich und vorrangig zur Verfügung zu stellen. Hinzuweisen ist darauf, dass die in § 90 TKG geregelte Kostentragungspflicht durch die Telekommunikationsanbieter für Auskünfte nur im automatisierten Verfahren greift. Bei manuell erteilten Auskünften bleibt das ZSEG anwendbar. D) Zu § 6 Abs. 3 Teledienstedatenschutzgesetz (TDDSG) Sofern die Diensteanbieter, soweit dies erforderlich ist, personenbezogene Daten erheben, um dem Nutzer die Inanspruchnahme von Telediensten zu ermöglichen (Nutzungsdaten) oder um die Nutzung von Telediensten abzurechnen (Abrechnungsdaten), ist deren Übermittlung an andere Diensteanbieter oder Dritte unzulässig. Jedoch bestimmt § 6 Abs. § TDDSG, dass die Befugnisse der Strafverfolgungsbehörden unberührt bleiben, so daß insoweit eine Auskunftsverpflichtung besteht. 4. Fahndung durch Verdeckte Ermittler· bzw. noeP· Für eine effektive kriminalistische Tätigkeit ist es notwendig, dass Polizeibeamte unter Verheimlichung oder Verschleierung ihrer Identität im Internet mit anderen Teilnehmern kommunizieren. Die Besonderheit bei dieser Kommunikationsform ist, dass tatsächlich nur Daten von Rechner zu Rechner übertragen werden und die Teilnehmer sich nicht körperlich begegnen, sie also selbst bei einer Identifizierung von Name, E-Mail-Adresse oder Rechnerkennung als Person anonym· bleiben. Davon gehen auch die Teilnehmer bei ihrer Beurteilung der Kommunikationsvorgänge selbst aus. Deshalb dürfte die heimliche und/oder verschleierte Teilnahme am Internetdatenaustausch zum Zwecke der Ermittlungen, selbst der Beitritt zu einer (geschlossenen) Newsgroup, grundsätzlich noch keinen jedenfalls keinen so gewichtigen - Eingriff in Grundrechte der Teilnehmer und in den Rechtsverkehr darstellen, als dass der Beamte als Verdeckter Ermittler i.S. der §§ 110a ff. StPO gelten und deren strengen Begrenzungen unterliegen müsste (vgl. Karlsruher Kommentar, Nack, § 110a StPO, RN 7, mwN). Sofern die Schwierigkeiten des Falles, insbesondere notwendig werdende persönliche Kontakte, es jedoch erfordern, dass dem Beamten eine auf Dauer angelegte, veränderte Identität (Legende) verliehen wird und er somit den Status eines Verdeckten Ermittlers erhält, kann solches nur unter den Voraussetzungen der §§ 110a ff. StPO, speziell dem Vorliegen einer Katalogtat, erfolgen. Im Regelfall entspricht jedoch die geschilderte Ermittlungstätigkeit im Internet der des gelegentlichen - Scheinaufkäufers, der nicht weiter in die Ermittlungen eingeschaltet ist, nur gelegentlich verdeckt auftritt und seine Funktion nicht offen legt; also nicht unter einer Legende tätig wird. Der Einsatz solcher nicht öffentlich ermittelnder Polizeibeamter· (sogenannter noeP·) richtet sich nach Ansicht des BGH (vgl. BGHSt. 41, S. 64; NJW 1997, S. 1516) grundsätzlich nach den §§ 161, 163 StPO.
Ein weiteres Problem im Zusammenhang der Überwachung des Internets ist die Frage, inwieweit dort anlassunabhängige Recherchen durch die Strafverfolgungsbehörden durchgeführt werden können. Nach h.M. ist die Recherche in allgemein zugänglichen Online-Diensten wie dem Internet eine Ermittlungs- (bzw. Präventiv-)maßnahme, für die es keiner besonderen Ermächtigung bedarf, da das Surfen· mit der herkömmlichen Streifenfahrt der Polizei vergleichbar ist (vgl. Karlsruher Kommentar, Nack, § 98b StPO, RN 32). Es besteht jedoch zur Vermeidung von Parallelermittlungen das Bedürfnis, anlassunabhängigen Recherchen im Internet bundesweit koordiniert vorzunehmen. Als zentrale Stelle innerhalb der Bundesrepublik Deutschland bot sich eine Zuständigkeit des BKA an, da gemäß § 2 Abs. 1 BKAG ihm die Aufgabe zugewiesen ist, als Zentralstelle für das polizeiliche Auskunfts- und Nachrichtenwesen die Kriminalpolizeien, die Polizeien des Bundes und der Länder bei der Verhütung und Verfolgung von Straftaten mit länderübergreifender, internationaler oder erheblicher Bedeutung zu unterstützen. Nach einem Beschluss der IMK vom Herbst 1998 hat demzufolge beim BKA eine zentrale Fahndungsstelle mit derzeit ca. 20 Mitarbeitern die Arbeit aufgenommen, welche ihre Erkenntnisse an die betreffenden Länder zur möglichen Einleitung von Ermittlungsverfahren weiterleitet. Für eine verdeckte, die polizeiliche Identität bewusst verheimlichende oder verschleiernde Recherche seitens des BKA besteht wohl keine Rechtsgrundlage, da § 7 Abs. 2 BKAG lediglich eine offene Datenerhebung bei nicht öffentlichen Stellen erlaubt. Verdeckte Maßnahmen bedürfen einer klaren bereichsspezifischen gesetzlichen Regelung, wie sie in verschiedenen Polizeigesetzen der Länder vorhanden ist. Für Thüringen bieten sich hier zunächst einmal § 2 des Thüringer PAG als Generalklausel sowie die §§ 32, 34, 35 und 36 PAG an. Die eben genannten Bestimmungen dürften eine ausreichende Rechtsgrundlage für das Tätigwerden der Polizei im Rahmen der ihr obliegenden Aufgabe der Gefahrenabwehr darstellen. Insoweit dürfte eine anlassunabhängige Recherche durch die Polizei statthaft sein, auch wenn sie sich als solche nicht zu erkennen gibt.
Die technische Entwicklung im Bereich der modernen Kommunikationsmittel ermöglicht immer mehr Menschen den Zugang in eine Welt der elektronischen Medien, deren technischen Abläufe für den Einzelnen zunehmend weniger überschaubar sind. So kann man heute mit einem Telefon nicht nur direkt kommunizieren, sondern auch eine Vielzahl weiterer Funktionen nutzen. Anklopfen·, Makeln·, Anrufweiterschaltung·, Konferenzschaltung· usw. sind gängige Standards eines modernen ISDN-Telefons. Telefonanlagen, deren Hardware für den internationalen Markt produziert wird, bieten weitere Leistungsmerkmale, wie z.B. Raumüberwachung· und Direktansprechen·, die in Deutschland auf Grund datenschutzrechtlicher Bestimmungen nicht oder nur unter bestimmten Voraussetzungen genutzt werden dürfen. Sie werden durch die eingespielte Software unterdrückt, diese ist jedoch auch von außen manipulierbar. Fax-Nachrichten werden, sofern nicht chiffriert, unverschlüsselt gesendet. Durch einen gezielten Einsatz entsprechender Technik können Unbefugte diese einsehen. Die Verwendung vernetzter Personalcomputer bietet eine Vielzahl weiterer Angriffsmöglichkeiten. Bekannt ist das unerlaubte Eindringen in fremde Rechensysteme durch Hacking· aber auch die Störung bzw. Zerstörung der Systeme durch Computerviren aller Art. Das Ausspähen von Daten bedroht die Existenz von Unternehmen, als auch den reibungslosen Ablauf der Funktionen des Staates. Auch nichtvernetzte PC?s bieten die Möglichkeit des Abschöpfens· von Daten durch Unbefugte. Unversiegelte Laufwerke eröffnen Unberechtigten den Zugriff auf vertrauliche Daten. Mit geringem technischem Aufwand ist die Duplizierung des aktuellen Monitorbildes durch das Auffangen der abgegebenen Strahlung möglich. Der Empfänger kann somit online· mitlesen und die empfangenen Daten für seine Zwecke nutzen. Zunehmend werden die Behörden des Freistaates Thüringen mit modernsten Kommunikationsmitteln ausgestattet. Neben den erwünschten positiven Aspekten birgt diese Entwicklung eine Vielzahl von Risiken, die klar zu benennen und bekannt zu machen sind. Geeignete Maßnahmen zum Schutz von Informationen sind bereits vor und während der Installation der Technik einzuleiten. Die Umsetzung von IT-Sicherungskonzepten und angepasste Schulungsmaßnahmen minimieren das Risiko während des Dienstbetriebes. |
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| Impressum Herausgeber: Thüringer Justizministerium Alfred-Hess-Straße 8 99094 Erfurt Thüringer Innenministerium Steigerstraße 24 99094 Erfurt Druck: JVA Hohenleuben 1. Auflage; Stand: Juli 1999 |
Die Technologie des Internets